Ceza Kanunu Kapsamında Yas Kucuklugu

 

 5237 S.lı Türk Ceza Kanunu MADDE 31

Yaş küçüklüğü
(1) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.

(2) (Değişik fıkra: 29/6/2005 – 5377/5 md.) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan onbir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz.

(3) (Değişik fıkra: 29/6/2005 – 5377/5 md.) Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onsekiz yıldan yirmidört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası oniki yıldan fazla olamaz.

 

---

Bu konuda örnek içtihatlar:

T.C YARGITAY 1. C.D. 2008/2777 E. 2008/6275K. İçtihat
Sanığın işlediği suçun farik ve mümeyyizi olup olmadığının mahkemece tartışılmaması,BOZMAYI gerektirmiştir.
(Karar Tarihi : 24.07.2008)
Dava: R____'yı kasten öldürmekten sanık G____'ın yapılan yargılanması sonunda, hükümlülüğüne, diğer sanıklar m_____ ile İ____'nin beraetlerine ilişkin Ç____ Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 06.09.2007 gün ve 475/265 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi sanık G____ ile müdahil vekili taraflarından istenilmiş olduğundan, dava dosyası C. Başsavcılığı'ndan tebliğname ile Dairemize gönderilmekle incelendi ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Karar: 1- Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık G____'nın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçun niteliği tayin, cezayı azaltıcı tahrik ve takdiri indirim sebebinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, sanıklar İ____ ve M____ yönünden elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafinin ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

2- Ancak;

a) Sanık G____ yönünden yapılan değerlendirmede; 5237 sayılı TCK'nın 31/2. maddesi kapsamında kalan 12 yaşını doldurmuş olup da 15 yaşını doldurmamış olan küçüklerin, işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığının tespitinde, küçüğün içinde bulunduğu aile, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında sosyal çalışma uzmanına, kişilere rapor hazırlatılması, hazırlanan bu raporlar değerlendirilerek hakim tarafından ceza sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken, devlet hastanesinde görev yapan nöroloji uzmanından alınan yetersiz rapora dayanılarak hüküm kurulması,

b) Sanığın işlediği suçun farik ve mümeyyizi olup olmadığının mahkemece tartışılmaması,

KARAR : Yasaya aykırı olup, sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bı itibarla yerinde görüldüğünden hükmün tebliğnamedeki düşünce hilafına BOZULMASINA, 24.07.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.

 T.C YARGITAY 6.C.D. 2009/16055 E. 2010/59 K. İçtihat

18 Yaşından küçük olan sanık hakkında cezai indirim yapılması gerektiği,
(Karar Tarihi : 18.01.2010)
Hırsızlık suçundan sanık M____'Nın 5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın 142/2-d maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin A____ Yedinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 16.06.2005 tarihli ve 2003/1041 esas 2005/2096 sayılı temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın kanun yararına bozma istemine dayalı 30.06.2009 gün ve KYB.2005/184914 sayılı ihbar yazısı ile infaz dosyası 07.07.2009 tarihinde Dairemize gönderilmekle incelendi:

Anılan yazıda;

(01.06.1985 doğumlu olup suçun işlendiği tarihte 18 yaşını bitirmediği anlaşılan sanık hakkında suç tarihi gözetilerek lehine olan 5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın 31/3. maddesinin 5377 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki halinin uygulanmaması suretiyle fazla cezaya hükmolunması, Yasaya aykırı olduğundan, anılan kararın 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca bozulması, anılan maddenin 4. fıkrasının (d) bendi gereğince karar verilmesi) Dairemizden istenilmiştir.

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı ve incelenen dosya içeriğine göre;

Kayden 01.06.1985 doğumlu olup suç tarihi olan 29.10.2002 tarihinde henüz 18 yaşını doldurmamış olan hükümlü M____ hakkında yaş küçüklüğü nedeniyle 5237 sayılı TCY'nin 31. maddesi uyarınca cezasından indirim yapılması gerektiği gözetilmeden fazla cezaya hükmolunması, usul ve yasaya aykırı olduğundan, istemin kabulü ile hırsızlık suçundan hükümlü M_____ hakkında A____ Yedinci Asliye Ceza Mahkemesi'nden verilip kesinleşen 16.06.2005 tarih ve 2003/1041-2005/2096 sayılı kararın 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi gereğince BOZULMASINA, aynı Yasa'nın 309/4-d maddesi gözetilerek sanık hakkında 5237 sayılı TCY'nin 142/2-d maddesi uyarınca hükmolunan 6 yıl hapis cezasından aynı Yasa'nın 31/3. maddesi uyarınca suç tarihine göre 1/2 oranında indirim yapılarak sonuçta 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, mahkemesince 5395 sayılı Yasa'nın 23. maddesinin yerinde değerlendirilmesine, karardaki diğer yönlerin saklı tutulmasına, 18.01.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Makale

Giriş

Çocuk, biyolojik ve psikolojik olarak yetişkinlerden farklı hareketler ve davranışlar sergileyen kişidir. Olayları farklı düşünür, farklı yorumlar ve farklı uygular. Muhakeme yeteneği ya bulunmamaktadır ya da bulunsa bile yetişkinlere göre daha azdır. Bu sebeplerden dolayı ceza hukukunda çocuklar bakımından, yalnızca kendilerine uygulanabilir yasa ve usullerin bulunması gerekir. Çocuklara özgü yasa ve usullerin gerekliliği ceza hukukunda bir alt bölüm olarak Çocuk Ceza Hukukunu ortaya çıkarmıştır.[1] Bu kapsamda uluslararası anlaşmalarında etkisinde çocuklara ilişkin özel düzenlemelere devletler kendi hukuklarında yer vermeye başlamışlardır.
Çocuklara ilişkin ceza hükümlerin temel felsefesi cezalandırma üzerine değil, eğitme ve topluma yeniden kazandırma üzerine kurulu olmalıdır.[2] TCK[3] nun amaç başlıklı ilk maddesine göre kanunun amacı 'toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir.' Kural olarak kişinin gerçekleştirdiği eylem toplum barışını sağlamak amacıyla cezalandırılır, ancak bunun yanında ceza hukukunun suç olarak tanımlanan eylemi gerçekleştiren kişinin cezalandırma sonucu ıslah edilerek topluma yeniden kazandırılması amacı da vardır. Yetişkinler için durum böyle iken çocuklar için durum biraz daha farklıdır. Çocuklar toplumun geleceğini oluşturan temel yapı taşlarıdır, çocuk nasıl ise toplumda ileride öyle şekil alacaktır. Bu bakımdan çocuğu cezalandırmak belki suç işlenmesini önler ama bu eylemin toplum barışını korumak noktasında sıkıntı yaratacağı açıktır. Bir çocuğun, suç olarak kabul edilen bir fiili işlemesi nedeniyle onu cezalandırmak, onun hayatını karartmak yersizdir. Ona hatasını görmesi için yeni bir şans vermek gerekmektedir.[4]
Bu çalışmada yaş küçüklüğü genel anlamda irdelenip, TCK, ÇKK[5] ve diğer ceza mevzuatı açısından özellik gösterdiği haller üzerinde durulacaktır. Bu kapsamda yüksek mahkeme kararlarından da faydalanacaktır. Öncelikle Yaş küçüklüğü hukukî bakımdan ele alınacak daha sonra mevzuata genel olarak irdelenecek daha sonra muhakemeye etki eden hallerine değinilecektir.

I. Kusur Yeteneğini Etkileyen Haller

Bilindiği üzere suçun üç adet yapısal unsuru vardır; Tipe uygun hareket, hukuka aykırılık ve kusurluluk. Bir suçun oluşumu için bu üç unsurun bulunması gerekir. Konumuz gereği bu unsurlardan 'kusurluluk' la ilgili olan 'kusur yeteneğini etkileyen haller' üzerinde yoğunlaşacağız. Hemen belirtilmelidir ki yasada ki suç tanımına uygun hukuka aykırı eylemi gerçekleştiren kişinin kural olarak kusurlu davranma yeteneğine sahip olduğu kabul edilir. Bu yüzden yasada tek tek kimlerin kusurlu sayılacağı noktasında bir sayıma gidilmez, bunun yerine kimlerin kusurlu sayılmayacağı istisnai olarak belirtilir[6]. Bu kapsamda 5237 sayılı TCK da yer verilen kusur yeteneğini etkileyen haller; Yaş küçüklüğü(m. 31), Akıl hastalığı(m. 32), Sağır ve dilsizlik(m. 33) ve geçici nedenler alkol ve uyuşturucu etkisinde olmadır(m. 34).
Kusur yeteneği, isnadiyetten farklı bir kavramdır. İsnadiyet kusurlu olan neticeden faili sorumlu tutmanın bir koşuludur[7], kusurluluğun veya suçun değil cezalandırılabilmenin ön koşuludur. İsnat yeteneği de failde bulunması gereken sübjektif nitelikte bir unsurdur, ancak isnat yeteneği, kusur yeteneği bulunan ve kusurlu davranan kişinin neticeden sorumlu tutulup tutulamayacağı ile ilgilidir ve en son incelenmelidir. Sübjektif İsnadiyet denen kavram budur[8]. Kusur yeteneği ise anlama ve isteme yeteneğidir, kısaca kusurlu olarak hareket edebilme yeteneğidir denilebilir. Başka bir tanıma göre ise kusur yeteneği, hak ile haksızı, doğru ile yanlışı, iyi ile kötüyü ayırt edebilme ve bu anlayışa göre davranabilme yeteneğidir[9]. Kusur yeteneğinin suçun üç unsurundan biri olan kusurlulukla ilgili olduğundan yukarıda bahsedilmişti. Bu kapsamda kusur yeteneği suçun diğer unsurlarına etki etmez. Örnek olarak; 8 yaşında biri de tipe uygun hukuka aykırı bir eylemi işleyebilir; ancak ceza hukuku 8 yaşında birinin kusur yeteneğinin bulunmadığını kabul ettiğinden kusurlu olarak nitelendirilemez. Bu kapsamda denilebilir ki; Hareket yeteneği ile kusur yeteneği, aynı kavramlar değildir[10].
Ceza hukuku yukarıda sayılan dört istisnai durumda kusur yeteneğini sorgulamış, kusur yeteneğinin varlığıyla ilgilenmiştir. Bu durumlara da kusur yeteneğinin derecelerine farklı sonuçlar bağlamıştır. Hemen belirtilmelidir ki kusur yeteneği eylemin gerçekleştiği zaman bulunmalıdır.

II. Yaş Küçüklüğü

A. Genel olarak

Kusur yeteneğine etki eden hallerden biride yaş küçüklüğüdür. Yaşı küçük kimseler, tam ve olgun bir insan gibi doğruyu yanlıştan, haklıyı haksızdan ayırabilme yeteneğine yani temyiz kudretine ya hiç sahip değildirler ya da bu kudret kendilerinde tam gelişmemiştir[11]. Bu kapsamda öncelikle Ceza hukuku bağlamında çocuk tanımından bahsedilmelidir. Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ilk maddesinde çocuk kavramının sınırlarını '18 yaşına kadar her insan çocuktur' şeklinde çizmiştir. 5237 sayılı TCK ise tanımlar başlıklı 6. maddesinde 'Çocuk deyiminden henüz 18 yaşını doldurmamış kişi anlaşılır' şeklinde çocuk tanımını yapmıştır. 5395 sayılı ÇKK ise 3. maddesinde 'daha erken yaşta ergen olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişi' şeklindeki hükmüyle çocuğu tanımlamıştır. Bu tanımlardan yola çıkılarak denilebilir ki, Ceza hukuku anlamında çocuk Onsekiz yaşını henüz doldurmamış bireydir. Çocuk tanımına değindikten sonra irdelenmesi gereken diğer tanımlar ise korunma ihtiyacı olan çocuk ve suça sürüklenen çocuk tur. ÇKK 3. maddesinde Korunma ihtiyacı olan çocuk, 'bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuk', suça sürüklenen çocuk ise 'kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen çocuk' şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımlara göre TCK 31. maddesinde belirtilen yaş küçüğü birey yani çocuk ÇKK kapsamında belirtilen suça sürüklenen çocuk tur.
TCK 31. maddesinde kusur yeteneğiyle ilgili kastedilen, kişinin işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını kontrol edip yönlendirme, bir anlamda, davranışının hukuken tasvip edilmeyen bir davranış olduğunu anlama yeteneği olduğudur. 765 sayılı TCK[12] da ise bu tanım sadece 'farik(fark eden) ve mümeyyiz(iyiyi doğruyu yanlışı seçen) olma' şeklinde vurgulanmıştır. Algılama yeteneği haksızlık bilincinin varlığı şeklinde tanımlanabilir; fiilin hukukî anlam ve sonuçlarının bilinmesi algılama yeteneğine sahip olunmasıdır. Bu kapsamda küçüğün sadece farik ve mümeyyiz olma durumundan bahsedilmesi kusurun unsurunun açıklanmasında yeterli olmayacaktır[13]. Yeni kanunda algılanması gerekenin 'işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçları' olduğu belirtilmesi ve birde 'davranışlarını yönlendirme yeteneği'nin aranması daha isabetli olmuştur. Bu kapsamda çocuğun, işlediği eylemle ilgili olarak kusur yeteneği araştırılacaktır. Zira çocuk tipe uygun bir fiilin, hukukî anlam ve sonuçlarını bilebilecekken diğer bir fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını bilmeyebilir.

B. Karşılaştırmalı Hukukta Yaş Küçüklüğü

Cezai sorumluluğun başlaması için belirli bir yaşa erişme algısı eski dönemlerde oluşmuştur. Örneğin roma hukukunda ceza sorumluluğu buluğa(ergenlik çağı) ermeye bağlı tutulmuş, Kilise hukukunda ise yedi yaşından küçükler kasıtlı davranması mümkün olmayan akıl hastaları gibi kabul edilmiştir. Cermen hukukunda oniki yaşından küçüklerin kasıtlı davranamayacakları kabul edilmiştir. İslam hukukunda ise gene buluğ ceza sorumluluğuna esas alınmıştır[14].

Günümüzde ise genellikle çeşitli yaş grupları belirlenmiş ve çocukların cezai sorumluluğu bağlı bulunduğu yaş grubuna göre tespit edilmektedir. Çocuk Mahkemelerinin Yönetimi Hakkında Birleşmiş Milletler Asgari Kuralları(Pekin) bu durumla ilgili 'Küçükler için cezai sorumluluk yaşı tespit eden hukuk sistemlerindeki küçüklerin duygusal, zihinsel ve entelektüel olgunlukları göz önünde tutulur ve çok küçük bir sorumluluk yaşı tespit edilemez.' hükmünü getirmiştir[15]. Ülkelerin tarihi ve kültürel gelişimleri ve coğrafi farklılıklar yüzünden belirli bir yaş sınırlaması tespit edilmemiştir. Sorumluluk için yaş sınırı tespitinde makul davranılmalıdır, zira ceza sorumluluğu için çok küçük bir yaş tespiti, düzenlemeyi anlamsız hale getirecektir. Bu kapsamda bazı ülkelerin belirlemiş olduğu yaş grupları şöyledir; Alman Çocuk Mahkemeleri kanunu 0-14, 14-18, 18-21 olmak üzere üç gruba ayırmıştır. İngiltere 0-7, 7-14, 14-17 şeklinde, Fransa, 0-13, 13-16, 16-18 şeklinde, Rusya ise 0-14, 14-18, 18-20 olmak üzere üçlü ayrım yapmışlardır[16]. İsviçre ise 0-7, 7-15, 15-18, 18-25 şeklinde dört gurup belirlemiştir. Hemen Belirtilmelidir ki 765 s. TCK 0-11, 11-15, 15-18 şeklinde bir ayrıma gitmişken şu an yürürlükte olan 5237 s. TCK 0-12, 12-15, 15-18 şeklinde üçlü bir ayrıma gitmiştir.

C. Yaşın Belirlenmesi ile İlgili Bazı Ön sorunlar

Yaş küçüklüğü hallerine değinmeden, yaşla ilgili olarak çıkabilecek bazı sorunların nasıl çözüleceğinden bahsedilmelidir. NüfK[17] nun 59. maddesine göre: 'Doğum tarihlerinde doğum yılı yazılıp doğum ay ve günü yazılmamış olanların yaşlarının hesaplanmasında doğduğu yılın Temmuz ayının birinci günü, ayı yazılıp da günü belli olmayanlarda o ayın birinci günü başlangıç tutulur.' Yaşın tam tespitinin yapılamaması durumunda ilgili hüküm uygulanacaktır. Bunun dışında failin nüfus kayıtlarındaki yaşı ile fiziki görüntüsü arasında fark varsa Adli Tıp Kurumundan görüş alınır, failin yaşının düzeltilmesi için küçüğün bir devreden diğerine geçiyor olması gerekir aksi takdirde düzeltme yapılmaz.[18] CMK 218/2 uyarınca yaş tashihi ile ilgili bir durumun bulunması durumunda ise nispi muhakeme yapma zorunluluğu olup, ceza mahkemesi bu sorunu çözmelidir. Konuyla ilgili olarak Yargıtay bir kararında ' Suç tarihinde onbir yaşından küçük olan sanık hakkında kovuşturma yapılamaz, kamu davası açılamaz. Görünüş itibariyle ve heyet raporuna göre ondört yaşında olduğu saptanan sanığın yasal geçerliliği olmayan bu dava içinde yaşı düzeltemez. Cumhuriyet Savcılığınca müstakil yaş düzeltme davası açılması ve sonucuna göre kamu davası ikamesinin takdirine imkân verilmek üzere muhakemenin durmasına karar verilmesi gerekir'[19] şeklinde karar almıştır.

III. Yaş Küçüklüğü Halleri

Daha öncede değinildiği gibi 5237s. TCK 31. maddesinde yaş küçüklüğü hallerini 3 dönem olarak incelemiştir.
A. Birinci Dönem (0-12) Yaş Arası

1. Genel Olarak

5237 s. TCK bu dönem yaş grubunu 31. maddenin ilk fırkasında şu şekilde ele almıştır; 'Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.' Bu tanımdan çıkaracağımız sonuca göre oniki yaşından küçük çocukların kusur yeteneği ve dolayısıyla cezaî sorumluluğu yoktur. Kanun koyucunun kusur yeteneğinin varlığı için aradığı anlama ve isteme yeteneğinin, bu yaş grubu için karine olarak bulunmadığı kabul edilmiştir. Gerçekte, bu yaş grubunda bulunan bir çocuk da, gerçekleştirdiği eylemin doğruluğunu veya yanlışlığını algılayabilir ve yanlış bir davranışta bulunmama konusunda kendini yönlendirebilir, buna rağmen kanun koyucu izlediği suç politikası gereği bu yaş grubu çocukları cezalandırmanın, onların topluma yeniden kazandırılmasına fayda sağlamayacağını kabul ederek[20] kusur yeteneklerinin olmadığını karine olarak kabul etmiştir.
Madde metninden çıkarılacak diğer bir sonuç; bu yaş grubunda ki çocuklar hakkında kovuşturma yapılamasa da soruşturma yapılabilmesidir. Zira madde de sadece kovuşturma yapılamayacağı vurgulanmış, soruşturmaya ilişkin bir hüküm getirilmemiştir. Ancak bu soruşturma bazı özellikler taşımalıdır.[21] Bu özelliklere daha sonra muhakeme bölümünde değinilecektir.
Bu konuyla ilgili Yargıtay da suçun kanunî tanımlarına yer vermekle yetinip kusurluluk konusuyla ilgili başkaca bir incelemeye gereksinim duymayacak kararlar vermektedir. Emsal bir karar olarak 'Hükümden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY 31/1. maddesine göre, suç tarihinde 12 yaşını bitirmemiş olan sanığın ceza sorumluluğun bulunmaması ve hakkında ceza kovuşturması yapılması olanağının da kalmaması nedeniyle... Bozmayı gerektirmiştir.'[22]

2. Uygulanacak Güvenlik Tedbirleri

Madde metninden çıkarılan bir diğer sonuçta, bu yaş grubu küçüklere ceza verilemeyeceği, güvenlik tedbirleri uygulanacağıdır. 5237 s. TCK nun Çocuklara Özgü Güvenlik Tedbirleri başlıklı 56. maddesi 'Çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin neler olduğu ve ne suretle uygulanacakları ilgili kanunda gösterilir.' hükmünü içermektedir. Bu tedbirler özel kanun niteliğinde olan ÇKK nun 5. ve 11. maddelerinde düzenlenmiştir.
Koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak tedbirlerdir. ÇKK nun 5. maddesinde bu tedbirler şu şekilde sıralanmıştır;
Danışmanlık tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimselere çocuk yetiştirme konusunda; çocuklara da eğitim ve gelişimleri ile ilgili sorunlarının çözümünde yol göstermeye
Eğitim tedbiri, çocuğun bir eğitim kurumuna gündüzlü veya yatılı olarak devamına; iş ve meslek edinmesi amacıyla bir meslek veya sanat edinme kursuna gitmesine veya meslek sahibi bir ustanın yanına yahut kamuya ya da özel sektöre ait işyerlerine yerleştirilmesine
Bakım tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimsenin herhangi bir nedenle görevini yerine getirememesi hâlinde, çocuğun resmî veya özel bakım yurdu ya da koruyucu aile hizmetlerinden yararlandırılması veya bu kurumlara yerleştirilmesine
Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbî bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan Maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına
Barınma tedbiri, barınma yeri olmayan çocuklu kimselere veya hayatı tehlikede olan hamile kadınlara uygun barınma yeri sağlamaya yönelik tedbirlerdir. Bu tedbir kararları çocuğun anası, babası, vasisi, bakım ve gözetiminden sorumlu kimse, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu ve Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen çocuk hâkimi tarafından alınabilir(m. 7/1). Hâkim, çocuğun gelişimini göz önünde bulundurarak koruyucu ve destekleyici tedbirin kaldırılmasına veya değiştirilmesine karar verebilir(m. 7/5). Tedbirin uygulanması, onsekiz yaşın doldurulmasıyla kendiliğinden sona erer. Ancak hâkim, eğitim ve öğrenimine devam edebilmesi için ve rızası alınmak suretiyle tedbirin uygulanmasına belli bir süre daha devam edilmesine karar verebilir.
Yargıtay bu yaş grubu bakımından güvenlik tedbiri verilme zorunluluğu ile ilgili olarak bir kararında ' Sanık Birkan'ın oniki yaşını doldurmadığı anlaşılmakla TCY 31/1. maddesi gereği 'ceza sorumluluğu bulunmadığından' hakkında ceza kovuşturması yapılamayacağı ancak çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanabileceğinin düşünülmemesi... Bozmayı gerektirmiştir.' şeklinde hüküm tesis etmiştir.
Belirtilmelidir ki 765 s. TCK birinci dönem yaş grubunu 0-11 olarak belirlemişti.

B. İkinci Dönem(12-15 yaş arası)

1. Genel olarak

Bu dönem çocuğun on iki yaşını bitirip yani 13 yaşından gün almasından 15 yaşına kadar olan dönemi kapsar. Bu dönemde çocuğun fiilin haksızlık niteliğini bildiği ancak kendisini fiili işlemekten alıkoyamadığı kabul edilir. Yani çocuk davranışlarını yönlendiremez.[23] Bu dönem çocuklar 5237 s. TCK nun 31. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre ; 'Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan onbir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz.' Bu kapsamda görüldüğü üzere kusur yeteneğine sahip olup olmamayla ilgili ikili bir ayrıma gidilmiştir. Fıkra incelendiğinde kusur yeteneğinin varlığı için işlenen fiilin anlam ve sonuçlarını anlama ve davranışlarını yönlendirme yeteneği aranmaktadır. Yukarıda da değinildiği üzere 765 s TCK kusur yeteneğinin varlığı için farik ve mümeyyiz olma kıstaslarını arıyordu. Bu düzenleme göz önüne alındığında kusur yeteneği filin suç teşkil edip etmediğini anlama esasına dayalı tutulmuştur. Kusur yeteneği sadece suç bilincinin fariki olmak değildir. Özellikle çocukların zihinsel ve bedensel gelişimi geliştiği çevre, göz önünde bulundurulmadan eylemin hukukî sonuçlarının farik ve mümeyyizi olması kusur yeteneğinin varlığı için yeterli olmamalıdır. Öyle ki bazı durumlarda bir fiilin suç olup olmadığı bilincine erişmek erken yaşta başlar. Çocuk, insan öldürmenin veya hırsızlığın bir suç olup ceza gerektirdiğini ve bu eylemleri gerçekleştiren insanların hapis cezası çekebileceğinin erken yaşta farkında olmaktadır. Özellikle geliştiği çevrede çok suç işlenen bir çocukta bu bilinç çok erken yaşlarda oluşmaktadır. Çok kısa tabirle iyiyi kötüden ayırabilme yeteneği olan kusur yeteneğinin bu şekilde, yalnızca manevi ve ahlakî açıdan ele alınması[24] beklenen amaca ulaşmada yeterli olmayacaktır. Bu kanun kapsamında ayırt edilmesi gereken, işlenen fiilin hukukî anlamıdır. 5237 s. TCK da ise kusur yeteneği, sadece işlenen fiilin ceza hukuku bakımından anlam ve sonuçlarının farkında olma değil aynı zamanda davranışlarını da bu doğrultuda yönlendirebilme yeteneğini ihtiva eder. Yeni kanunda bu şekilde hareketlerini yönlendirme yani irade yeteneğinin de kusur yeteneğinin varlığı için gerekli kılınması eski kanundaki eksikliği gidermiştir.
Kusur yeteneğinin tespiti için bir inceleme şarttır. Bu yeteneğin tespiti ise mahkeme tarafından yapılacaktır. Bu kapsamda bu yaş grubu çocukların işledikleri fiille ilgili bir sosyal inceleme yapılacaktır. İnceleme sonucu çocuğun o fiille ilgili kusur yeteneğinin varlığına veya yokluğuna karar verilecektir.

2. Kusur yeteneğinin tespiti

Yukarıda da değinildiği üzere, inceleme kusur yeteneğinin varlığına ilişkindir. Çocuğun gerçekleştirdiği eylemin ' hukuki anlam ve sonuçlarını anlama ve işlediği fiille ilgili davranışlarını yönlendirme' yeteneğinin var olup olmadığına hakim karar verecektir. Hakim bu kararı verirken görevlendireceği bir uzman bilirkişi araştırmasından yararlanabilir. Gerçektende ÇKK nun 35. maddesi konuyla ilgili olarak 'Bu Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılır. Sosyal inceleme raporu, çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulur' hükmünü içermektedir. Hemen belirtilmelidir ki bilirkişi çocuğun kusur yeteneği hakkında bir tespit yapmamalıdır. Bu kapsamda Yargıtay bir kararında, Ayırt etme gücü, salt tıbbi değil, tersine hukuk ağırlıklı karmaşık bir sorundur, Yargıç bu konuda hekim, psikolog v.b uzmanlara ve kanıtlara başvurarak konuyu çözmek durumundadır. Bilirkişinin düşüncesine mutlak olarak bağlı olmadığı gibi, onları somut olgulara dayalı inandırıcı gerekçelerle reddederek tersi görüşü de benimseyebilir.[25] ifadelerine yer vermiştir. Ayrıca belirtilmelidir ki inceleme yapacak bilirkişi uzman bilirkişi olmalıdır. Zira ÇKK 33. maddesinde sosyal çalışma uzmanının nitelikleri konusunda hükümler içermektedir. Buna göre bilirkişi(sosyal çalışma uzmanı) seçiminde ' çocuk ve aile sorunları ile çocuk hukuku ve çocuk suçluluğunun önlenmesi alanlarında lisansüstü eğitim yapmış olanlar tercih edilir.' Yargıtay konuyla ilgili bir kararında, Devlet hastanesinde görev yapan nöroloji uzmanından alınan yetersiz rapora dayanılarak hüküm kurulması; sanığın suçun farik ve mümeyyizi olup olmadığının tartışılmaması yasaya aykırıdır.[26] Şeklinde karar vermiştir.
Kusur yeteneği çocuğun, işlediği fiil bakımından araştırılmalıdır. Bu kapsamda genel olarak değil her fiil için ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Zira bu yaş grubunda ki çocukların örneğin hırsızlık suçu bakımından fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını anlama ve davranışlarını yönlendirebilme yeteneği gelişmişken, aynı yetenek cinsel istismar suçu bakımından gelişmemiş olabilir. Sosyal inceleme raporu konusunda Yargıtay bir kararında konunun önemiyle ilgili 'Sanığın yüklenen suçun anlam ve sonuçlarını kavrayabilme yönünden bedeni, akli ve ruhi durumu suçun işlenmesindeki özelliklerde dikkate alınarak uzman hekime tespit ettirilmesi gerekirken bir başka hazırlık evrakından temin olunan onaysız rapor fotokopisiyle yetinerek yazılı şekilde hüküm kurması...'[27] şeklinde hüküm tesis etmiştir. Bir başka kararında ise 'Sanığın hangi suçun anlam ve sonuçlarını kavrayabilecek yetenekte olduğu belirtilmeden ve gerekçeleri de gösterilmeden düzenlenen doktor raporuyla yetinilerek hüküm kurulması...'[28] şeklinde hüküm tesis etmiştir.

a. Kusur yeteneği yoksa:

Yapılan Sosyal inceleme sonuncunda çocuğun işlediği eylem bakımından 'hukukî anlam ve sonuçlarını algılama' ve 'fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme' yetenekleri beraber bulunmuyorsa çocuğun işlediği eylemle ilgili olarak kusur yeteneğinin olmadığı kabul edilecektir. Bu durumda CMK[29] nun 223/3 fıkrası gereğince kusurun bulunmaması nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmeli[30] ve TCK nun 56. maddesi gereğince çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanmalıdır. Uygulanacak güvenlik tedbirleri ise yukarıda açıklanan ÇKK nun 5. maddesinde belirtilen tedbirlerdir. Ancak belirtilmelidir ki ilk yaş grubu(0-12) için belirtilen tedbirlerin uygulanması ihtiyari iken, bu yaş grubuna giren çocukların kusur yeteneklerinin olmadığı konusunda karar verildiğinde güvenlik tedbirine başvuru zorunludur[31]. 765 s. TCK 54. maddesinin ilk fıkrasında, bu kapsamda güvenlik tedbirlerine başvuru için 1 yıllık bir ceza alt sınırı öngörmekteydi. Bu kapsamda işlenen fiilin cezası 1 yıldan fazla hapis cezasını gerektiriyorsa güvenlik tedbirlerine başvurulması hükme bağlanmıştır. 5237 s. TCK da aynı düzenlemeyi içeren 31. maddenin 2. fıkrasında bu sınır kaldırılmıştır.

b. Kusur yeteneği varsa

Sosyal inceleme sonunda çocuğun kusur yeteneğinin varlığı tespit edilirse çocuk hakkında cezaya hükmedilecektir. Ancak bu ceza indirimli şekilde uygulanacaktır. Temel cezanın[32] ağırlaştırılmış müebbet hapis veya müebbet hapis gerektirdiği durumlarda fıkrada belirtilen yedi yıl sınırına başvurulamaz. Diğer durumlarda yasal artırım ve indirimler uygulandıktan sonra ceza yedi yılı aşıyorsa, üst sınır olan yedi yıla indirilir. Daha sonra takdiri indirim nedenleri varsa indirimler yedi yıl üzerinden yapılacaktır. Yani öncelikle fiile TCK nun 61. maddesi uygulanarak ceza belirlenecek, bu ceza yedi yılı aşıyorsa yedi yıla indirilecektir. Daha sonra devam eden 62. madde gereğince takdiri indirim nedenleri uygulanacak, bu uygulama yedi yıl üzerinden yapılacaktır. ÇKK ile mülga olan ÇMKYUK[33] zamanında verilen bir Yargıtay kararına göre; Sanığın yaşı nedeniyle 2253 sayılı yasanın 12/2. maddesinin tatbiki suretiyle verilecek hapis cezasının 7 seneden fazla olamayacağı ve TCK 59. maddesinin bu indirimden sonra tatbiki gerektiği gözetilmeden yanlış uygulama ile fazla ceza tayini, bozmayı gerektirmiştir.[34]
Fıkra kapsamında verilecek hapis cezaları yarı oranında indirilecektir. 765 s. TCK da emsal fıkrasında bu indirim halini öngörmüştü. 5237 s. TCK nun ilk metninde öngörülen oranı üçte iki tutarında ve her fiil için getirilen üst sınır 6 yıldı. Ancak bu hüküm yasanın yürürlüğe girdiği tarihten bir ay geçmeden çıkarılan 5377[35] sayılı kanunla değiştirilmiş ve mevcut hale getirilmiştir. Böylece yeni TCK nun bu bakımdan lehe olma özelliği ortadan kalkmıştır. Ancak 5377 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar işlenen suçlar bakımından yasanın ilk metni uygulanacaktır.
Doktrinde TCK nun 31. maddesinin 2. fıkrasının, ÇKK nun 4. maddesinin (i) bendiyle çeliştiği yönünde görüşler vardır[36] ÇKK nun 4. maddesinin (i) bendi kanunun uygulanmasında 'Çocuklar hakkında özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile hapis cezasına en son çare olarak başvurulması' ilkesinin gözetileceğinden bahsetmektedir. Bu kapsamda bu yaş grubu çocuklardan kusur yeteneği tespit edilmiş olanlara ceza verilmesi ÇKK na aykırıdır. Gerçektende Yargıtay ilgili bir kararında farik ve mümeyyiz sanıklar hakkında ceza tayini yerine tedbir uygulanmasının yasaya aykırı olduğuna dair görüşe iştirak edilmemiştir[37]. Doğrultusunda karar vermiş görüşü desteklemiştir. Ancak daha sonra bu görüş değiştirmek suretiyle başka bir karar vermiştir; TCY 2. maddesinin 'kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz' hükmünü içerdiği, yaşı küçük sanıklar hakkında hangi hallerde çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanabileceğinin aynı yasanın 31. maddesinde açık olarak belirtildiği gözetilmeden, yağma suçundan mahkum olan sanık hakkında güvenlik tedbirine karar verilmesi, Bozmayı gerektirmiştir.[38]

C. Üçüncü Dönem (16-18 yaş arası)

1. Genel olarak

Bu dönem, çocuğun on beş yaşın başından başlayıp küçüklük döneminin sona erdiği dönemdir. Bu dönem kısmi sorumluluk[39]dönemi olarak adlandırılmaktadır. Yasa koyucu bu dönem çocukların, fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin geliştiğini ancak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olduğunu kabul etmiştir. Bu yeteneği tam gelişmeyen çocukların dolayısıyla irade yeteneği zayıflamaktadır. İrade yeteneği zayıf kabul edilen çocukların kusur yetenekleri de azalmakta dolayısıyla cezalarında sorumlulukları belirlenirken indirime gidilmektedir. 5237 s. TCK nun 31. maddesinin 3. fıkrasında bu dönem çocuklar şu şekilde ele alınmıştır; 'Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onsekiz yıldan yirmidört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası oniki yıldan fazla olamaz.'

2. Kusur Yeteneği

Bu dönem çocuklarla ilgili TCK düzenlemesine bakılacak olursa, 31. maddenin 3. fıkrasında, önceki fıkra gibi ' Hukuki anlam ve sonuçları anlama' ve 'algılama yeteneği' aranmamıştır. Yani mahkeme bir inceleme yapmak zorunda değildir. Bu kapsamda denilebilir ki TCK bu yaş grubu çocukların karine olarak kusur yeteneğine sahip olduklarını kabul etmiştir. Ancak bu dönem çocukların kusur yetenekleri azalmıştır. Bu durum madde gerekçesinde, 'suç yoluna girmiş olan gençlerin, işle­dikleri suçlar bağlamında irade yeteneğinin zayıf olduğu normatif olarak kabul edilmiştir. Azalmış kusur yeteneğine sahip bulunan gençler hakkında kural olarak indirilmiş cezaya hükmedilir'[40] şeklinde açıklanmıştır. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını anlayabilen çocuğun bilgisi ve hayat tecrübesi yeterli olmadığından davranışlarını yönlendirmede sorunlar yaşamaktadır bu nedenle kusur yeteneği azalmaktadır.
Bu dönem çocuklar için bir sosyal inceleme rapor şartı bulunmamaktadır. Buna rağmen pek tabi ki 15 yaşını tamamlamış çocuklarında kusur yeteneği bulunmayabilir. Ancak bu şekilde bir iddia varsa durum, tam ve kısmî akıl hastalığına ilişkin hükümler çerçevesinde değerlendirilecektir.[41]

3. Ceza Verilmesi

Kanun bu dönem çocukların gerçekleştirdikleri fiillerden dolayı aldıkları cezayı indirime tabi tutmuştur. Belirtilmelidir ki TCK nun 31. maddesinin 3. fıkrasında her ne kadar sosyal inceleme raporu alma zorunlu tutulmamışsa da yasak olduğuna belirleyen bir hal yoktur. Zira sosyal inceleme raporunu düzenleyen ÇKK nun 35. maddesi sosyal inceleme raporunun çocuklar için alınabildiğinden bahsetmekte aynı zamanda ilgili kanunun 3. maddesinde çocuk on sekiz yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlanmaktadır. Alınan bu rapor incelendiğinde çocuk için güvenlik tedbirinin daha faydalı olacağı anlaşılıyorsa çocuk hakkında ceza vermek yerine veya ceza ile birlikte güvenlik tedbirine karar verilmelidir. Zira CMK nun 223.maddesinin 6. fıkrası mahkumiyet yerine veya mahkumiyetin yanı sıra güvenlik tedbirine olanak tanımaktadır.[42] Yasada kısa süreli hapis cezalarının para cezasını veya belirtilen tedbirlerden birisine çevrilmesi noktasında hüküm varken (TCK m. 50/3) uzun süreli hapis cezalarına ilişkin böyle bir hüküm bulunmamaktadır.
5237 s. TCK nun ilk metninde yukarıda değinildiği gibi bu yaş grubu içinde daha az ceza daha fazla oranda indirim kabul ediliyordu. Bu oran yarı oranında idi. Fakat aynı şekilde 5377 sayılı yasa ile bu oran güncel haline getirilmiş yani indirim oranı üçte bir oranına çekilmiştir. Bu oran mülga yasa olan 765 s.TCK nun emsal maddesiyle aynı orandır dolayıyla yeni TCK nun bu bakımdan lehe olma özelliği 5377 s. kanunla ortadan kalkmıştır. Ayrıca cezanın indirilmesi, ve zaman bakımından uygulama konularında yukarıda anlatınlar aynen geçerlidir. 5377 s. kanun ve TCK arasında uygulama bakımından çıkan bir ihtilafta Yargıtay 'Suç tarihi de dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK.nun 31/son maddesinin 5377 Sayılı Yasa ile değişiklikten önceki hükmü gereğince sanığa verilecek cezanın 8 yıldan fazla olamayacağı gözetilmeden fazla ceza tayini, Bozmayı gerektirmiştir.' şeklinde karar vermiştir.

IV. Yaş Küçüklüğü ile Akıl Hastalığının Birleşmesi

Suça sürüklenen çocuğun aynı zamanda akıl hastası olduğu durumlarda vardır. Böyle bir durumda kusur yeteneğini etkileyen iki ayrı hal çakışmaktadır. Bu durumda bulunan çocuğun kusur yeteneği olmadığının kabulü ile hakkında cezaya hükmolunmayacağı düşünülse de, bu çocuklar hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirleri mi akıl hastalarına ilişkin güvenlik tedbirleri mi uygulanacağı, ÇKK nun 12. maddesinde düzenlenmiştir.[43] Bu kapsamda TCK nun 31. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası kapsamına giren çocuklara, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanacaktır. 3. fıkra kapsamında kalan çocuklar hakkında ise akıl hastalığına ilişkin hükümlere başvurulacaktır.

V. Yaş Küçüklüğünün Ceza Hukukuna Etki Ettiği Diğer Haller

Bir kusur yeteneğinin etkileyen hal olarak yaş küçüklüğü sadece TCK na veya sadece ÇKK na etki etmemektedir. Anılan bu düzenlemelere paralel olarak yaş küçüklüğü TCK kapsamında yaptırımlara da etki eder. CMK kapsamında soruşturma ve kovuşturma evrelerine de etkileri olacaktır. Zira yukarıda açıklandığı üzere sadece çocuklara özel ceza düzenlemeleri yetmez, çocuklara özgü yargılama ve infaz özellikleri de mutlaka bulunmalıdır. Bu kapsamda yargılama ve infaz hukuku üzerinde de yaş küçüklüğünün etkileri bulunmaktadır.

A. TCK na Etki Eden Haller
TCK nun 31. maddesi yaş küçüklüğü için temel kural niteliğindedir. Ancak TCK bakımından yaş küçüklüğünün özellik gösterdiği başka hal ve durumlarda vardır. Bunlara değinilecek olursa;

● TCK nun 50. maddesinin 3. fıkrası; 'Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.' hükmünü içermektedir. Bu bakımdan kısa süreli hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevirme konusunda yetişkinlerde sınır 30 gün iken çocuklarda bir yıldır. Konuyla ilgili Yargıtay şu şekilde bir hüküm tesis etmiştir; 'Suç tarihinde 18 yaşından küçük ve daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olan sanık hakkındaki, 1 yıldan az hapis cezasının, 5237 sayılı Yasanın 50. maddenin 1. fıkrasındaki seçenek yaptırım veya tedbirlerden birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun nazara alınmaması bozmayı gerektirmiştir.' [44]
● TCK nun 51. maddesinin ilk fıkrası 'İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır ' hükmünü içermektedir. Hüküm gereğince ertelenecek cezaların üst sınırı yetişkinler için 2 yıl iken çocuklar bakımından 3 yıldır. Ayrıca 4. fıkranın (c) bendi gereğince denetim süreci içinde 'Onsekiz yaşından küçük olan hükümlülerin, bir meslek veya sanat edinmelerini sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine,' karar verilebilir.
● TCK nun 53. maddesi belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirini içermektedir. Aynı maddenin 4. fıkrası gereği 'fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.'
● TCK nun 58. maddesinin 5. fıkrası gereğince; 'Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.' Kanun çocukların işlediği tekerrür suçlarda, kusur yetenekleri yeterince gelişmiş olmadığı için bir tehlike görmemiştir.[45]
● TCK nun 66. maddesi dava zamanaşımı ile ilgilidir. Maddeye göre ilk fıkrada suçların gerektirdiği cezalara göre bir ayrıma gidilmiş ve bir sınıflandırma yapılmıştır. Fıkrada belirtilen süreler dolunca kamu davası düşecektir. 2. fıkra ise 'Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer.' Hükmünü içermektedir. Dolayısıyla dava zamanaşımı süreleri bakımından çocuklar, yetişkinlerden farklı tutulmuş daha kısa süreler öngörülmüştür. 2. dönem çocuklar ile 3. dönem çocuklar arasında da bir ayrım gözetilerek, bu iki yaş grubu bakımından 31. maddeye paralel olarak farklı dava zamanaşımı süreleri öngörülmüştür. Ceza zamanaşımı bakımından da farklı bir uygulamayan gidilmiştir. Ceza zamanaşımı hükmün kesinleşmesinden infazın gerçekleşeceği tarihe kadar olan süreyle ilgilidir. Buna göre belirli zamanda hüküm infaz edilemezse ceza zamanaşımı gerçekleşir. TCK nun 68. maddesi bu kurumu düzenlemiştir. Maddenin 2. fıkrası aynı şekilde yetişkinler için aranan sürelerin küçükler için daha kısa olacağını hükme bağlamıştır. Tıpkı dava zamanaşımı gibi, 3. dönem çocuklar için yetişkinlere göre sürenin üçte ikisinin geçmesi buna nispeten 2. dönem çocuklar için sürenin yarısının geçmesi halinde ceza zamanaşımı gerçekleşecektir.

B. CMK na Etki Eden Haller

Ceza hukuku çocuğu sadece cezalandırma noktasında yetişkinlerden ayırmamıştır. Çocuklar doğaları gereği yetişkinlerden daha farklı biyolojik, psikolojik ve fizyolojik yapılara sahiptir. Bu bakımdan ceza hukuku, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde de çocukların yetişkinlerden farklı tutulmasını amaç edinmiş ve onlara karşı daha hassas davranmıştır. Bu kapsamda çocuklarla ilgili ceza muhakemesi sürecinde soruşturma ve kovuşturma evrelerinde öne çıkan bazı kurallara değinilecektir.

1. Soruşturma evresi

● ÇKK nun 15. maddesi suça sürüklenen çocuğun soruşturulmasında gösterilecek özellikleri içermektedir. Maddeye göre soruşturma çocuk bürosunda görevli Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılır. Soruşturma işlemleri sırasında çocuğun yanında sosyal çalışma görevlisi bulundurulabilir. Ayrıca savcı gerekli gördüğünde çocuk hakkında güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını çocuk hakiminden isteyebilir. Bu kapsamda belirtilmelidir ki fıkrada belirtilen çocuk bürosu, ÇKK nun 29. maddesinde düzenlenen Cumhuriyet savcılığı çocuk bürosu dur. Soruşturma işlemleri bizzat bu konuda deneyimli uzman savcılar tarafından yapılmalıdır. Çocuk bakımından gösterilmesi gereken hassasiyet göz ardı edilmemelidir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bazı işlemler çocuk bürosunda görevli olmayan savcılar tarafından yapılabilir. Ayrıca Çocuklarla ilgili kolluk görevleri kolluğun özel birimleri tarafından yerine getirilecektir.
● Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin 19. maddesine göre fiili işlediği zaman oniki yaşını doldurmamış olanlar ile onbeş yaşını doldurmamış sağır ve dilsizler, suç nedeni ile yakalanamaz ve hiçbir suretle suç tespitinde kullanılamaz. Bu kapsamda 2. dönem ve 3. dönem çocuklar suç sebebi ile yakalanabileceklerdir. Ayrıca ÇKK nun 16. maddesine göre; Gözaltında tutulan çocuklar, kolluğun çocuk biriminde tutulur. Kolluğun çocuk biriminin bulunmadığı yerlerde çocuklar, gözaltına alınan yetişkinlerden ayrı bir yerde tutulur. Ayrıca aynı kanunun 18. maddesi çocuklara kelepçe zincir ve benzeri aletlerin takılamayacağını hükme bağlamıştır.
● ÇKK nun 21. maddesine göre 2. dönem çocuklar hakkında 5 yılı aşmayan hapis cezası gerektiren suçlar bakımından tutuklama kararı uygulanamayacaktır. Ayrıca adli kontrol hükümleri de cezai sorumluluğu olan küçüklere uygulanabilir. ÇKK nun 20. maddesinde adli kontrole ilişkin düzenlemeler bulunmakta olup çocuklar bakımından adli kontrolle birlikte uygulanabilecek bir takım tedbirlerde maddede belirtilmiştir.
● CMK nun 150. maddesinin 2. fıkrası gereği suça sürüklenen çocuklara müdafii atanması zorunludur. Yargıtay müdafii olmaksızın yapılan işlemleri mutlak bozma sebebi saymaktadır. Konuyla ilgili Yargıtay bir kararda On sekiz yaşını doldurmamış olan sanığa istemi aranmaksızın bir müdafii görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, sanığın sorgusu yapılırken müdafii bulundurulmaması suretiyle 5271 s. CMK'nın 150/2. maddesine muhalefet etmesi, Bozmayı gerektirmiştir.[46]
● ÇKK nun 19. maddesinde kamu davasının açılmasının ertelenmesi müessesi düzenlenmekte idi, bu hüküm 2006 tarihinde CMK na alınmıştır.[47] Ertelemenin bazı koşulları bulunmaktadır. Bu koşullar gerçekleştiğinde kamu davasının açılması 5 yıl ertelenecektir. Kişi bu süre içerisinde kasti bir suç işlemezse kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı verilecektir. Hükmün çocuklar bakımından farkı ise erteleme süresinin 3 yıl olmasıdır. Bu kurum kusur yeteneği bulunan 2. dönem ve 3. dönem çocuklara uygulanır, Zira 1. dönem çocukların hakkında kovuşturma yapılamaz.
● ÇKK nun 36. maddesine göre ' Hakkında koruyucu ve destekleyici tedbir kararı verilen, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı onanan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen çocuğun denetim altına alınmasına karar verilebilir.' Hükmünü içermektedir. Buna göre maddede belirtildiği gibi çocuğun tedbir altına alınmasına karar verilebilir. Bu kapsamda denetim altına alınan çocuğa ÇKK nun 17. maddesi gereği denetimli serbestlik ve yardım merkezi şube müdürlüğü tarafından bir denetim görevlisi görevlendirilir.[48]
● ÇKK nun 17. maddesine göre çocukların yetişkinlerle birlikte suç işlemesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturma ayrı yürütülür. Bu kapsamda iştirak halinde işlenen suçlar bakımından çocuk suçlu yetişkinlerin arasından ayırt edilerek kendisiyle ilgili görevler ve makamlar tarafından yargılanır. Bu kapsamda çocuk mahkemesi gerekli gördüğü takdirde yargılamayı genel mahkemede görülen davanın sonuna bırakabilir. Ancak maddenin devam eden fıkrasında 'Davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu görülmesi hâlinde, genel mahkemelerde, yargılamanın her aşamasında, mahkemelerin uygun bulması şartıyla birleştirme kararı verilebilir. Bu takdirde birleştirilen davalar genel mahkemelerde görülür.' hükmü bulunmaktadır. Çocukların yargılanması gereken makam çocuk mahkemeleridir ve açıklandığı üzere bu yargılama bazı özellikler içermelidir. Bu kapsamda çocukların genel mahkemelerde yargılandırılması doğru değildir. Böyle bir durumda mahkemenin tedbire hükmedip, 2. fıkra uyarınca genel mahkemede süren davanın sonunu beklemesi daha doğru bir davranış olabilir.[49]
● Belirtilmelidir ki ÇKK nun 24. maddesi uzlaşmaya ilişkin hükümlerin çocuklara da uygulanacağından bahsetmiştir. Bu kapsamda CMK nun 253. maddesinde düzenlenen uzlaşma kurumunun kusur yeteneği bulunan çocuklar bakımından da uygulanması gereklidir.

2. Kovuşturma Evresi

Yukarıda da açıklanan bilgiler ışığında, çocukların yargılanma şekilleri kovuşturulmaları da yetişkinlere göre farklılık gösterecektir. Bu kapsamda çocuklarla ilgili olarak, özel çocuk mahkemeleri kurulmuştur. Çocuk mahkemeleri, çocuk mahkemesi ve çocuk ağır ceza mahkemesi olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Genel hükümlere göre sulh ceza ve asliye ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçlara çocuk mahkemesi bakar. Çocuk mahkemesi tek hakimden oluşur. Ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçlara ise çocuk ağır ceza mahkemesi bakar. Bu mahkeme ise bir başkan ve iki üyeden oluşur. Ayrıca ÇKK nun 28.maddesine göre çocuk yargılamasında görevli hakimler ve savcılar tercihan çocuk hukuku alanında uzmanlaşmış, çocuk psikolojisi ve sosyal hizmet alanlarında eğitim almış olan hâkimler ve Cumhuriyet savcıları arasından seçilecektir.
● Kural olarak genel duruşmalar alenidir. Ancak CMK da düzenlendiği üzere bazı gerekli hallerde duruşma kapalı yürütülebilir. Çocuklar bakımından ise CMK nun 185. maddesi ' Sanık, onsekiz yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de kapalı duruşmada açıklanır.' hükmünü içerir. Ancak hemen belirtilmelidir ki ÇKK yönetmeliğinin 12. maddesi gereğince suç işlediği tarihte 18 yaşını doldurmamış olsa dahi duruşma tarihinde artık 18 yaşını dolduran kişinin duruşmaları açık yapılır. Hükümde açık duruşmada açıklanır.[50] Yargıtay bir kararında kapalı duruşma hükmü ile ilgili şu şekilde karar vermiştir; Sanık M.'in suç tarihinde, yargılama sırasında ve hüküm tarihinde 18 yaşını bitirmemiş olduğundan 5271 sayılı CMK.nun 185. maddesi uyarınca duruşmanın kapalı yapılması, hükmün de kapalı duruşmada açıklanması gerektiği gözetilmeksizin, nihai hükmün kurulduğu duruşmanın açık yapılması, giderilmesi olanaklı olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Görüldüğü üzere Yargıtay kapalı duruşma zorunluluğuna uyulamasını, giderilme olanağı bulunmadığı için bozma sebebi olarak görmemektedir.
ÇKK 22. maddesinin 3. fıkrası çocuğun duruşmadan bağışık tutulabileceğinden bahsetmektedir. Fıkraya göre; 'Duruşmalarda hazır bulunan çocuk, yararı gerektirdiği takdirde duruşma salonundan çıkarılabileceği gibi sorgusu yapılmış çocuğun duruşmada hazır bulundurulmasına da gerek görülmeyebilir.'
● Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu yargılanması tamamlanmış olan sanığın belirli bir süre denetim altında tutulması(probation) esasına dayanmaktadır.[51] İlk defa ÇKK 23 de hüküm altına alınan bu müessese daha sonra tıpkı kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumu gibi CMK ya alınmıştır. Bu kapsamda kurumun belirli şartları vardır, bu şartlar gerçekleştiği takdirde hükmün açıklanması 5 yıl süreyle geri bırakılır. Çocuklar için ise bu süre 3 yıl olarak belirlenmiştir.

CGTİK nun 106. maddesinin 4 ve 11. fıkralarına göre Çocuklar hakkında hükmedilen adli para cezası ile hapis cezalarından çevrilen para cezasının ödenmemesi halinde, bu cezalar hapse çevrilemez, bu para cezaları 6183 s. AATUHK hükümlerine göre tahsil edilir.

VI. ÇKK ve CMK kapsamında Kovuşturma Mecburiyeti ve Maslahata Uygunluk ilkeleri

Genel olarak ceza muhakemesine hakim olan bu iki ilke, birbirinin karşıt kavramları olarak karşımıza çıkmaktadır. Kavramlara değinilecek olursa kısaca kovuşturma mecburiyeti ilkesi, araştırma mecburiyeti, kamu davası açma mecburiyeti ve kamu davasını yürütme mecburiyeti ilkelerinden oluşmaktadır.[52] Araştırma mecburiyeti soruşturmaya ilişkin bir süreç olduğu için kural olarak istisnası yoktur.[53] Buna karşılık kamu davasının açılmasına ilişkin, suça ilişkin şüphenin ciddi olduğunun tespit edilememesi halinde savcının dava açmasında veya dava yürütmesinde sahip olduğu takdir yetkisi maslahata uygunluk ilkesiyle açıklanır.[54]
ÇKK yukarıda açıklandığı üzere kamu davası açılmasının ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kavramlarını düzenlemiştir. Bu kavramlar maslahata uygunluk ilkesiyle açıklanabilecek kavramlardır. Bu kapsamda ÇKK nun maslahata uygunluk ilkesini benimsediği söylenmektedir.[55] CMK nun ise 170. maddesinde Kamu Davası Açma Görevi düzenlenerek kanunda kural olarak kovuşturma mecburiyeti ilkesinin benimsendiği görülmektedir. Ancak ÇKK da düzenlenen kurumların CMK ya da alınmasıyla, yani kanuna alınan 171. maddenin 2. fıkrasında düzenlenen kamu davası açılmasının ertelenmesi müessesi, CMK da maslahata uygunluk ilkesi prensibinin gerçekleşmesi bakımından atılan önemli bir adımdır.[56]

Sonuç

Çocuklar tarihin birçok döneminde en çok istismara maruz kalan toplum kesimini oluşturmaktadır. Çocuk eğitimi ve gelişimi neticesinde suç işler. Kimse doğuştan suçlu değildir, çocuğu suç işlemeye yönlendiren toplumun ona biçtiği rol ve kötü örneklerdir. Bu kapsamda çocuk hiçbir zaman bir yetişkinle aynı kefeye konularak cezalandırılmamalı, kendine özgü bir ceza sistemi olmalıdır. UA anlaşmalarında etkisiyle nispeten bu durum sağlansa da günümüzde görülen hırsızlık yaralama ve cinsel suçların yoğunluğu hala alınan önlemlerin yeterli olmadığını göstermektedir. Türk ceza hukuku çocuk koruma kanunuyla önemli bir adım atmışsa da uygulama da halen çocuklara gerekli hassasiyetin gösterilmediği bilinmektedir. Ceza hukukumuz yaş küçüklüğü evresini üçe ayırsa da kanımızca ülkemizin toplumsal ve kültürel durumu ve entelektüel olgunluk durumu gereği yaş küçüklüğü evreleri iki ye ayrılmalıdır. Bu evreler ise 0-12 ve 12-18 olmalıdır. Zira bizim ceza hukukumuzda 2. dönem çocuklar için kusur yeteneği tespiti yapılmakta ise de 3. dönem çocuklar için yapılmamaktadır. Kanımızca 3. dönem çocuklar içinde kusur yeteneği tespiti yapılmalı, onların cezai sorumlulukları tespit edilmelidir. Karine olarak bu dönem çocuklarda cezai sorumluluk olduğunu kabul etmek ceza adaleti açısından doğru bir durum değildir. Zira çoğu zaman bu dönem çocuklarda davranışlarını yönlendirme kabiliyetine sahip olmamakta hatta işledikleri eylemlerin hukukî anlam ve sonuçlarını bilmemektedirler.